离婚抚养案件是否应考虑子女意见为先

原告李某与被告陈某（女）于1998年5月经人介绍结婚，并于当年和2000年生育两个孩子，陈某做了绝育手术。李某以两人性格不投，经常吵架为由，于2009年起诉到法院离婚，经调解和好。2010年7月李某再次提出离婚。在庭审中，李某与陈某对离婚无异议，但在孩子抚养上有争议。在法庭上，经征询两个孩子的意见，他们均要求随父亲李某生活。又经征询李某的意见，李某同意抚养两个孩子，不不要求陈某支付抚养费。陈某则以自己已做了绝育手术为由，要求法院优先考虑其中一个孩子跟随其生活。法院最终支持了两个孩子的意见，判决他们随李某生活。

在本案审理过程中，存在两种意见：一种意见认为，应优先适用最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第1款规定，其重心在于保护丧失生育能力者的权益。其理由：一是受我国传统文化的影响，养子防老。二是我国几千年来把养育子女除了当成一种责任外，更重要的是一种精神寄托，或说是一种幸福相受，把尽抚养义务看成是一种权利享受，似乎子女跟随另一方生活后就失去了子女，这种想法尤其在农村更加明显。这一条款事实上也遵循了传统公序良俗，保护已丧失生育能力一方抚养权的完整性。另一种意见认为，应优先适用《意见》第5条的规定，其重心在于尊重子女的意见，保护子女权益，视子女选择随父随母生活为一种独立的民事权利。

笔者赞同第二种意见，其理由是：我国民法通则第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智智力相适应的民事活动。”因为10周岁以前，人的识别能力还极其低下，在接受父母抚养教育权利是可以完全被动的，但10周岁以后便应逐渐走向主动。10周岁以上未成年子女已有一定的识别能力，随父或随母生活幸福，只有未成年子女自己最清楚，依赖于其内心感受。子女应当有权利选择到自己认为较幸福的家庭，而只有给予未成年子女充分的选择权，他们才有获得快乐生活的法律保障。正如最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第5条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”因此，我国法律规定在处理离婚案件中，应征求10周岁以上未成年子女的意见，目的是让未成年子女在今后的生活中健康成长，更加幸福。如果离婚父母及他人的意见取代10周岁以上未成年子女的意见，便可能导致未成年子女今后的生活不会处于相对最佳状态。相对于父母而言，未成年子女处于一种弱势地位，虽然保护父母完整的抚养固然重要，但保护未成年子女合法权益，保障未成年子女健康成长更为重要。10周岁以上未成年子女选择跟随父或母生活应当是一种无条件的权利，不能将其视为无足轻重的所谓意见。在离婚案件中，对子女跟随父或母生活发生争执时，法官应当优先考虑未成年子女的健康成长问题，尤其是身心健康，然后再考虑父母意愿，才符合法的精神。

对未成年子女的抚养纠纷，1993年11月，最高院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第1款规定：“对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活的，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可优先考虑。”第5条又规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”如果一个案件出现了前述两种情形的冲突，便存有应优先适用那种情形的问题。当然，未成年子女的识别能力是有限的，如果未成年子女一厢情愿地选择父或母，对子女今后的成长也是不利的，所以即使子女第一次选择失误，还可以重新选择。根据实践经验总结，在父或母都愿意抚养子女的情形下，应优先尊重未成年子女的意见，抑或在尊重10周岁以上未成年子女意见的前提下，促成离婚父母达成子女抚养协议是最科学的。